Klimaseniorinnen

Een organisatie van mijn vrouwelijke Zwitserse leeftijdgenoten – de Klimaseniorinnen – heeft bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) iets bereikt waar iedereen die aan de toekomst van de mensheid denkt, blij mee kan zijn: stilzitten en uitstellen van klimaatbeleid mag niet meer. Maar zulk enthousiasme over het arrest van 9 april 2024 kan, ook bij democraten die het klimaatbeleid een warm hart toedragen, vragen of zelfs ongenoegen oproepen: het is toch een verantwoordelijkheid van gekozen volksvertegenwoordigers om klimaatbeleid te maken?

Het antwoord moet zijn: ja, inderdaad, en precies daarom gaat het in die uitspraak. Door maatregelen uit te stellen die volgens klimaatverdragen (zoals dat van Parijs) allang genomen hadden moeten worden, schendt de Zwitserse staat artikel 8 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In de woorden van overweging 573: ‘By failing to act in good time and in an appropriate and consistent manner regarding the devising, development and implementation of the relevant legislative and administrative framework, the respondent State exceeded its margin of appreciation and failed to comply with its positive obligations in the present context.’

De constitutionele crux van het arrest is de relatie tussen de artikelen 6 en 8 van het EVRM. Dat het Hof de zojuist weergegeven constatering moest doen, kwam doordat Zwitserland niet had voorzien in een adequate rechtsgang ter beoordeling of regering en parlement hadden voldaan aan de verplichtingen die ze in de klimaatverdragen op zich hadden genomen en die moeten worden nagekomen om een schending van artikel 8 te voorkomen.

Had de Zwitserse rechter wél voldaan aan het in artikel 6 EVRM vervatte vereiste van een adequate rechtsgang, dan had de zaak helemaal niet in Straatsburg hoeven te landen. En nu het wel op het EHRM aankwam om rechtsbescherming te bieden, is het nog steeds niet zo dat het EHRM bepaalt welke klimaatmaatregelen ter uitvoering van de verdragen moeten worden getroffen. Dat vergt complexe beoordelingen, want klimaatverandering is een ‘polycentric issue’ (overweging 419). Wel dát adequate maatregelen worden getroffen: wachten kan niet meer. In de democratische besluitvorming daarover heeft elke staat een ‘wide margin of appreciation’ (overweging 543). Daarom zijn nu de Zwitserse regering en parlement aan zet. Op de naleving van het arrest zal niet het Hof, maar het Comité van Ministers van de Raad van Europa moeten toezien, aldus de slotoverweging 657: ‘In the present case, having regard to the complexity and the nature of the issues involved, the Court is unable to be detailed or prescriptive as regards any measures to be implemented in order to effectively comply with the present judgment. Given the differentiated margin of appreciation accorded to the State in this area (see paragraph 543 above), the Court considers that the respondent State, with the assistance of the Committee of Ministers, is better placed than the Court to assess the specific measures to be taken.’

Toepassing van artikel 8 op de gevolgen van klimaatverandering komt niet uit de hemel vallen. Dat artikel 8 – het recht op eerbiediging van privé-, gezins- en familieleven – positieve verplichtingen meebrengt ter verzekering van een toereikend leefmilieu, was al ruim dertig jaar geleden gebleken uit arresten over geluidsoverlast en stankoverlast. Als de overheid verzuimt gevaren af te weren, schendt zij de ‘positieve verplichtingen’ die aan naleving van het verdrag verbonden zijn. Verplichtingen om mee te werken aan wereldwijde inspanningen ter voorkoming van nóg verdere opwarming van de aarde, is ook Zwitserland in het Klimaatverdrag van Parijs en in eerdere verdragen aangegaan, maar door te verzuimen daar voldoende uitvoering aan te geven, schendt de staat de fundamentele rechten van zijn eigen burgers. Het Hof weerlegt expliciet het ook in de Nederlandse politiek gebruikte argument van de Zwitserse regering dat het nationale klimaatbeleid enkel een ‘drop in the Ocean’ is: ook beperkte bijdragen tellen, en daartoe hebben alle staten zich in de klimaatverdragen verplicht (overweging 444).  In alle bij het EVRM aangesloten staten zullen rechters dus voortaan bescherming moeten bieden tegen te lang stilzitten van de staat, nu klimaatverandering geen uitstel meer toelaat. Bij deze rechterlijke taak horen ook nieuwe methoden. Het Hof citeert in overweging 246 een toespraak van Bruno Lasserre, vicepresident van de Franse Conseil d’État, waar hij zegt dat zij ‘a new type of review, which could be termed “a pathway review”’ hebben aanvaard, ‘akin to monitoring compliance in advance.’

Het gewicht van de uitspraak blijkt uit het feit dat ze is gedaan door de zeventien leden tellende Grote Kamer van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, en op de Britse rechter Tim Eicke na was het hof unaniem.  En al is het een zaak tegen Zwitserland, voor heel het geldingsgebied van het EVRM – 46 Europese staten, met inbegrip van overzeese delen van die staten, waaronder de Caribische landen van het Koninkrijk der Nederlanden – staat nu vast dat nalatigheid om klimaatbeleid te voeren, fundamentele rechten van burgers schendt.

Recht en tijd

Hiermee is al gezegd waarom het arrest zo belangrijk is, en ook waarom het een juiste constitutionele verdeling van verantwoordelijkheden niet opzijzet, maar juist voorschrijft. Maar het arrest laat ook zien hoezeer het denken over recht en rechtsontwikkeling is veranderd sinds de tijd waarin de Klimaseniorinnen waren opgegroeid. In een ogenschijnlijk stabiele samenleving oordeelde de rechtspraak slechts over feiten uit heden en verleden, voor zover nog niet verjaard. De rechtspraak verzekerde bestendigheid, niet minder maar ook niet meer; zorg voor de toekomst op basis van prognoses werd gezien als iets ter vrije beoordeling door politieke organen.

Het bestuurscentrisme dat tot de inwerkingtreding van de Algemene wet bestuursrecht (in 1994) en vaak ook nog daarna de bestuursrechtelijke theorie domineerde, zag een tegenstelling tussen retrospectieve ‘rechtmatigheid’ en prospectieve ‘doelmatigheid’ van besluiten. Dat beperkte de taak van de rechter, die terugkeek, ten opzichte van het bestuur, dat – ook in het vroegere administratief beroep op de Kroon – vooruitkeek. Vandaar dat ruimtelijke ordening en milieubesluiten als laatste reservaten van administratief beroep op de Kroon, dus zonder toegang tot onafhankelijke rechtspraak, tot eind jaren ’80 in stand bleven. Indertijd werd dat helder verwoord door Rob Loeb in het door hem samen met W. Duk en P. Nicolaï geschreven leerboek ‘Bestuursrecht’ (Bowar Boeken, 1981), p. 332: ‘Besturen impliceert dat vooruitgezien wordt bij het nemen van de beroepsbeslissing, er wordt beleid gemaakt. Waar de rechter retrospectief te werk gaat en beziet of de beslissing die werd genomen niet in strijd met het recht is, voert het administratief beroepscollege met zijn beslissingen bestuursbeleid, daarbij reagerend op zich wijzigende feiten en omstandigheden.’

Dat laatste geldt nog steeds, maar als de wetgever (te veel of te lang) stilzit, kunnen de ontwikkelingen in de samenleving, de techniek of de leefomgeving leiden tot de aantasting van fundamentele rechten van mensen die door het geldende recht onvoldoende worden beschermd. Dat was in deze zaak de kern van de klacht tegen de Zwitserse staat. Dit kan een rechterlijk bevel dat de wetgever en bestuursorganen tot handelen verplicht, urgent maken, zoals in het Urgenda-arrest van de Hoge Raad der Nederlanden werd geoordeeld. Het EHRM citeert dat arrest uitgebreid in de overwegingen 260-261.

De tijdshorizon van de reële maatschappelijke ontwikkelingen is dus ook die van het recht geworden. Vandaar dat expertise over nieuwe ontwikkelingen en de gevolgen ervan voor burgers wier belangen collectief worden behartigd, een plaats hebben gekregen in de jurisprudentie. En omdat nalaten nu vergaande gevolgen kan hebben in de toekomst, beschermen mensenrechten niet alleen degenen die nu leven, maar ook toekomstige generaties, concludeerde ik in ‘Waakzaam burgerschap’ naar aanleiding van het arrest van het Duitse constitutionele gerechtshof van 2021 in de zaak van Luisa Neubauer en anderen; ook dat arrest wordt door het EHRM  uitvoerig geciteerd (overwegingen 254-257), naast jurisprudentie van nog andere Europese hoogste rechters van uiteenlopende strekking. Het EHRM zag in het Klimaseniorinnenarrest enkele in persoon klagende Zwitserse vrouwen, ondanks de door hen aangevoerde, aan hun leeftijd gerelateerde gezondheidsschade, niet als in het bijzonder getroffen ‘victims’ met locus standi. Wel zag het EHRM, mede in het licht van de Conventie van Aarhus, de vereniging die het collectief belang van het tegengaan van klimaatverandering behartigt, als belanghebbende. Die vereniging komt op voor het gezondheidsbelang van de huidige leden en medeburgers, en ook voor dat van komende generaties. De intergenerationele dimensie van fundamentele rechten werd door het Hof gemarkeerd in overweging 420:

‘In this connection, the Court notes that, in the specific context of climate change, intergenerational burden-sharing assumes particular importance both in regard to the different generations of those currently living and in regard to future generations. While the legal obligations arising for States under the Convention extend to those individuals currently alive who, at a given time, fall within the jurisdiction of a given Contracting Party, it is clear that future generations are likely to bear an increasingly severe burden of the consequences of present failures and omissions to combat climate change (see paragraph 119 above) and that, at the same time, they have no possibility of participating in the relevant current decision-making processes.

Een constitutionele waarborg

Het Klimaseniorinnenarrest gaat dus ook over de reikwijdte van de bescherming die het recht biedt. Op alle rechtsgebieden waar het nodig is vooruit te kijken, heeft de omslag inmiddels gestalte gekregen, soms ook door rechterlijk ingrijpen gebaseerd op artikel 6 en/of artikel 13 van het EVRM. Net als in het Benthem-arrest van 1986 over een Hinderwetvergunning, een milieubesluit dus, en in het arrest in de zaak Hirsi Jamaa van 2012 over een asielzaak blijkt nu op het gebied van het klimaatbeleid dat de toegang tot de rechter niet mag worden geblokkeerd. In asielzaken gaat het behalve om ondervonden vervolging ook om inschattingen van risico’s voor degene die bescherming vraagt. Intussen eist ook artikel 46 van de herziene EU-Procedurerichtlijn van 2013 dat in asielzaken ‘een daadwerkelijk rechtsmiddel bij een rechterlijke instantie openstaat’.

Het is een constitutioneel vereiste betreffende de toegang tot de rechter dat het overheidsbeleid op deze terreinen niet buiten de werking van de rechtsstaat mag worden gebracht. Daarom zie ik de overwegingen van het Hof in de zaak van de Klimaseniorinnen over artikel 6 EVRM als niet minder belangrijk dan die over artikel 8.

Artikel 6 EVRM is toepasselijk, nu de klacht ‘civil rights’ omvat in de brede, autonome betekenis van het EVRM (overwegingen 597-602), waarvoor de Zwitserse rechter tot in hoogste instantie geen rechtsbescherming heeft geboden (overweging 538). Hierop volgt overweging 539 waarin het Hof ronduit eraan herinnert dat er lidstaten zijn die hebben laten zien dat het beter kan – en dus moet, daarbij onmiskenbaar met name op de Hoge Raad en het Duitse constitutionele gerechtshof doelend:

‘In this connection, the Court considers it essential to emphasise the key role which domestic courts have played and will play in climate-change litigation, a fact reflected in the case-law adopted to date in certain Council of Europe member States, highlighting the importance of access to justice in this field. Furthermore, given the principles of shared responsibility and subsidiarity, it falls primarily to national authorities, including the courts, to ensure that Convention obligations are observed.’

Maar niet iedereen ziet de waarde van de rechtsstaat als referentiekader voor de democratie, en omgekeerd. Het BBB-kamerlid Henk Vermeer reageerde op X onmiddellijk op het Klimaseniorinnen-arrest: ‘De uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van vandaag mbt het in haar ogen falende Zwitserse klimaatbeleid toont maar weer eens aan dat rechters zich bemoeien met politiek beleid.

De nationale democratische instituties worden bedreigd door ongekozen (Europese) rechters. We moeten internationale verdragen opzeggen, of zo aan laten passen, dat afwegingen in het kader van algemeen nationaal belang weer bij onze eigen volksvertegenwoordigers liggen.’

Hoe schokkend Vermeers reactie ook is, hij had begrepen dat het Hof een eis stelde ook aan ons constitutioneel bestel – al ondermijnde hij met zijn reactie de betekenis van de recente toezegging van zijn fractievoorzitter aan tafel met informateur Plasterk dat de formerende partijen voortaan de rechtsstaat zullen eerbiedigen.

Het Hof anticipeerde in zijn uitspraak (overweging 412) al op dit bekende tegen elkaar uitspelen van democratie en rechtsstaat, met een passage die – vertaald in de talen van het Koninkrijk – een plaats verdient op een wandtegel in de nieuwe vergaderzaal van de Tweede Kamer:

‘Judicial intervention, including by this Court, cannot replace or provide any substitute for the action which must be taken by the legislative and executive branches of government. However, democracy cannot be reduced to the will of the majority of the electorate and elected representatives, in disregard of the requirements of the rule of law. The remit of domestic courts and the Court is therefore complementary to those democratic processes. The task of the judiciary is to ensure the necessary oversight of compliance with legal requirements.’

Burgers hebben er recht op dat hun overheid bedreigingen zoals die door klimaatveranderingen helpt tegengaan. En daarom hebben ze recht op toegang tot de rechter – hun eigen rechter – als de overheid tekortschiet in de naleving van die verplichting, zoals gepreciseerd in verdragen ter bescherming tegen verdere klimaatverandering.